Hvordan fører bygherren bevis for tab som følge af "mistet konkurrencefordel"?

Problemstilling: Den tekniske rådgiver har ikke medtaget alle nødvendige ydelser

I et byggeprojekt afgiver den udførende entreprenør tilbud på grundlag af bygherrens projekt-/udbudsmateriale, som skal være entydigt formuleret. Entreprenørens ydelse(r) defineres i projektmaterialet, som typisk vil være udarbejdet af bygherrens tekniske rådgiver.

Det sker dog, at en teknisk rådgiver glemmer at medtage en eller flere nødvendige ydelser i det udbudte projekt, hvilket som hovedregel vil være ansvarspådragende for den tekniske rådgiver. De nødvendige ydelser må herefter udføres som ekstraarbejder af entreprenøren med meromkostninger for bygherren.

I voldgiftspraksis er det ofte blevet lagt til grund, at entreprenørens tilbud ville have været tilsvarende højere, hvis den glemte ydelse ikke var glemt i udbudsmaterialet. Bygherren får dermed "byggeri for pengene", når ekstraarbejderne betales - i hvert fald i det omfang udførelsen ikke er sket på et uhensigtsmæssigt tidspunkt, som har medført særskilte ekstraomkostninger. Med andre ord, bygherren anses ikke for at have lidt et økonomisk tab, som er en betingelse for at opnå erstatning.

Bygherren har over for sin rådgiver ofte gjort gældende at have lidt et tab, idet ekstraarbejderne ikke blev konkurrenceudsat, og på den baggrund krævet erstatning for "mistet konkurrencefordel" eller "forringet indkøbsposition". Bygherrens krav bygger på antagelsen om, at den samme ydelse havde været billigere, hvis ydelsen skulle prissættes i konkurrencefasen fremfor udførelsesfasen. Bygherrens udfordring består imidlertid i at prissætte og dokumentere sin mistede konkurrencefordel - en bevisbyrde, som bygherren ofte har svært ved at løfte. I praksis har bygherren derfor i mange tilfælde været afskåret fra at kræve erstatning eller i øvrigt blive kompenseret for sit (påståede) tab, når rådgiveraftalen er indgået på ABR 89-vilkår.

Problemstillingen er forsøgt løst ved tilføjelsen af ABR 18 § 49, stk. 2, som indfører en konventionalbod for glemte ydelser på 5% af prisen for samtlige tilkøb relateret hertil (hvor der ikke gælder enhedspriser) med en overgrænse for den samlede konventionalbod på 10% af den tekniske rådgivers honorar og en undergrænse på 2% af den samlede entreprisesum. Hvis bygherrens tab godtgøres at være større eller mindre end konventionalboden, er bygherren berettiget til at kræve erstatning i stedet for konventionalbod og rådgiveren kun forpligtet til at betale erstatning.

Bygherren har dermed en oplagt interesse i at bevise sin mistede konkurrencefordel, når rådgiveraftalen er indgået på ABR 89-vilkår. Efter omstændighederne har bygherren også en interesse i at føre beviset, når rådgiveraftalen er indgået på ABR 18-vilkår, hvor tabet er større end 5% af prisen for tilkøbene (hvilket ikke er usædvanligt), eller tabet ligger udenfor grænserne på 2% henholdsvis 10%.

To voldgiftsafgørelser fra 2008 illustrerer, hvordan beviset for størrelsen på mistet konkurrencefordel ikke kan føres, mens en nyere afgørelse fra 2021 er et eksempel på, hvordan beviset kan føres. Selvom ABR 89 var vedtaget i alle tre tilfælde, kan de respektive bygherrers håndtering af problemstillingen i afgørelserne også bruges som 'rettesnor', når ABR 18 er vedtaget.

Sådan kan beviset ikke føres: TBB 2008.203 VBA og TBB 2008.90 VBA

I TBB 2008.203 VBA indgik en bygherre BH og en rådgiver R en aftale om teknisk rådgivning og bistand i forbindelse med en større ombygning. BH anlagde sag mod R med krav om erstatning for projektfejl, idet R havde glemt en række ydelser, der måtte tilkøbes som ekstraarbejder af entreprenøren. BH støttede sit erstatningskrav på, at entreprenøren havde en "monopolstilling" i relation til udførelsen af ekstraarbejder, og at BH’s mistede konkurrencefordel som følge heraf i gennemsnit kunne opgøres til 35% af hvert enkelt delkrav. Voldgiftsretten udtalte, at der ikke kan opstilles en forhåndsformodning for, at ekstraarbejder udføres til overpris. Voldgiftsretten udtalte dog, at det ikke hermed udelukkes, at en bygherre kan få erstatning for mistet konkurrencefordel ”hvis bygherren kan føre det fornødne bevis herfor”.

I TBB 2008.90 VBA havde en bygherre BH og en rådgiver R indgået en aftale om totalrådgivning i forbindelse med etablering af et affaldsfyret kraftvarmeværk. BH krævede erstatning for en række ydelser, som R havde glemt at medtage i udbuddet. BH forsøgte at godtgøre sit tab gennem generelle udtalelser fra en skønsmand om, at de glemte ydelser havde været mindst 10% billigere, hvis de havde været en del af udbuddet i stedet for at være udført som ekstraarbejder. Voldgiftsretten afviste, at dette skulle være tilstrækkeligt til at vende bevisbyrden.

Ovenstående illustrerer, at bygherren ikke kan føre bevis for at have lidt et tab som følge af mistet konkurrencefordel med henvisning til:

•  Ekstraarbejder er generelt dyrere, herunder hvis entreprenøren har en "monopolstilling".
• Generelle udtalelser fra en skønsmand om at bygherren kunne have sparet mindst 10%, hvis ydelserne havde været medtaget som en del af udbuddet.

Fælles for begge sager var, at bygherren forsømte at opgøre sin konkrete mistede konkurrencefordel og dermed sit tab for de enkelte arbejder, men i stedet 'nøjedes' med generelle argumenter. 

Sådan kan beviset føres: TBB 2021.1009 VBA

I modsætning til TBB 2008.203 VBA og TBB 2008.90 VBA er TBB 2021.1009 VBA (som er en delafgørelse) et eksempel på en sag, hvor bygherren BH (delvist) lykkedes med at bevise sit tab.

BH indgik aftale med totalrådgiver TR om udarbejdelse af projekt- og udbudsmateriale i forbindelse med BH's udvidelse af en universitetsbygning. Undervejs viste det sig, at der var behov for en række projektnotater, som blandt andet omhandlede præciseringer, ændringer, rettelser eller tilføjelser til projektet. BH mente, at godt halvdelen af projektnotaterne dækkede over TR's ansvarspådragende projekteringsfejl og indledte en voldgiftssag mod TR med påstand om erstatning. Under sagen blev der udmeldt syn og skøn.

En del af TR's projekteringsfejl vedrørte glemte ydelser, blandt andet (i) automatisk dørkontrol ("ADK"), (ii) iltalarmer i 6 forskellige rum, samt (iii) yderligere inkubatorer i forhold til det projekterede. BH greb bevisførelsen forskelligt an for (i) og (ii), set i forhold til (iii).

• (i) og (ii): Skønsmændene blev for hver ydelse bedt om at vurdere, hvad "…en almindelig og sædvanlig pris, som en erfaren entreprenør ville have budt på opgaven…". BH gjorde gældende at have lidt et tab opgjort som forskellen mellem skønsmændenes vurdering, og BH's faktiske afholdte omkostninger til opgaven.
• (iii): BH skønnede, at samtlige omkostninger ifølge en række aftalesedler ikke ville være opstået, hvis TR's projekt havde været korrekt fra starten. BH gjorde gældende at have lidt et tab svarende til summen af aftalesedlerne.

Voldgiftsretten fandt i alle tre tilfælde, at TR havde begået ansvarspådragende projekteringsfejl, dog kun for 3 ud af 6 iltalarmer relateret til (ii). I forhold til tabsopgørelsen bemærkede voldgiftsretten følgende:

• (i): BH blev tilkendt erstatning som påstået, idet voldgiftsretten ikke havde grundlag for at tilsidesætte skønsmændenes skøn.
• (ii): Da TR ikke havde handlet ansvarspådragende for 3 ud af 6 rum regulerede voldgiftsretten skønsmæssigt den pris, som skønsmændene havde vurderet for alle 6 rum. BH blev tilkendt erstatning svarende til forskellen mellem den regulerede pris og BH's omkostninger til de 3 rum.
• (iii): Voldgiftsretten frifandt TR, idet voldgiftsretten på baggrund af bevisførelsen ikke havde tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om der var ydet "byggeri for pengene". Voldgiftsretten bemærkede eksplicit, at tabet ikke var søgt dokumenteret ved syn og skøn. BH havde derfor ikke dokumenteret sit tab med tilstrækkelig sikkerhed.

Sagen illustrerer, at hvis bygherren konkret kan påvise, at projekteringsmanglerne fører til meromkostninger i byggeriet, kan bygherren løfte sin bevisbyrde for det lidte tab. 

Skønsmandens vurdering i (i) - (ii) synes kun nuancevis forskellig fra vurderingen i henhold til (iii). Selvom vurderingen ved (i) - (ii) tilsyneladende alene bygger på skønsmandens erfaring, er den afgørende forskel at skønnet foretages af en skønsmand - og ikke af BH selv, hvilket som bekendt ikke er tilstrækkeligt til at løfte BH's bevisbyrde.

Vores anbefaling

Har man som bygherre en udfordring med projektmangler, som giver anledning til meromkostninger, er det vores anbefaling, at man tilrettelægger sin sag, så der indgår et syn og skøn med henblik på, at bygherren kan løfte sin bevisbyrde.

Tilrettelæggelse af et syn og skøn bør ske med overvejelse om:

• at skønsmanden skal tage konkret stilling til hver enkelt arbejde. 'Generelle argumenter' er ikke tilstrækkelige.
• at skønsmanden så vidt muligt anmodes om at indhente alternative tilbud på merydelserne, eventuelt tilbagediskonteret, med henblik på at få så "objektiv" en vurdering som muligt.
• at det kan være vanskeligt at få en skønsmand til at 'lægge hovedet på blokken' i nichemarkeder, der er kendetegnet ved få aktører. 

I aftaler, der er indgået på ABR 18-vilkår, giver den nye konventionalbod efter ABR 18 § 49, stk. 2 et plaster på såret - men heller ikke meget mere end det. Det skyldes, at boden svarende til 5% af tilkøbsprisen i hovedparten af sagerne er i underkanten af bygherrens faktiske meromkostninger. Løsningen kan være en fravigelse af bestemmelsen i rådgiveraftalerne, hvilket også ses i praksis, om end rådgiverne kan have vanskeligt ved at opnå forsikringsdækning.

Den bedste håndtering er derfor, at der i projekteringsfasen bliver sat langt flere ressourcer ind på granskning og kvalitetssikring, og at disse discipliner bliver synliggjort og italesat under rådgiverudbuddet henholdsvis aftaleindgåelsen (uden udbud), så de (økonomisk) store projekteringsmangler undgås eller minimeres.