Inhabil ved forudgående dialog med og arbejde for ordregiver?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. april 2020: JSK Container A/S mod I/S Vestforbrænding

I/S Vestforbrændng udbød i august 2019 som offentligt udbud to rammeaftaler om levering af skilte til genbrugsstationer, som skulle bruges til at vejlede borgere og virksomheder i, hvor og hvordan affaldet skulle afleveres. Da de tidligere skilte blandt andet havde haft problemer i kraftigt blæsevejr, valgte Vestforbrænding at udvikle et helt nyt skiltesystem, som blev gennemtestet forud for udbuddet.

SSC A/S, en smede- og maskinvirksomhed, hjalp Vestforbrænding med at designe, udvikle og teste dette skiltesystem, og det udviklede design lå til grund for det efterfølgende udbud af levering af skilte. Udbuddet blev opdelt i 2 delaftaler, og SSC bød selv på − og vandt − begge delaftaler. JSK Container A/S, en anden tilbudsgiver, klagede herefter med påstand om, at SSC via sin medvirken i det forudgående design af skiltesystemet havde opnået en uretmæssig konkurrencefordel, og at Vestforbrænding derfor havde handlet i strid med udbudslovens §§ 4 og 39 samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke at afvise SSC i udbuddet.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet gennemgik indledende udbudslovens §§ 4 og 39 og forarbejderne hertil og udtalte herefter, at involvering af en økonomisk aktør forud for et udbud ikke i sig selv er i strid med de udbudsretlige principper, så længe den økonomiske aktør ikke får en konkurrencefordel i forhold til andre tilbudsgivere i forbindelse med den ydede rådgivning.

Klagenævnet udtalte desuden, at Vestforbrænding i udbudsmaterialet faktisk havde inddraget det materiale, som SSC havde udarbejdet i forbindelse med udviklingsaftalen. Ligesom Vestforbrænding i forbindelse med udbudsrunden både havde afholdt en besigtigelse, hvor tilbudsgiverne kunne stille spørgsmål, samt forlænget tilbudsfristen, så tilbudsgiverne skulle være stillet lige i konkurrencen. Tilbudsgiverne havde derfor haft de samme informationer og lige vilkår til brug for udarbejdelse af deres tilbud.

Klagenævnet tog herefter ikke JSK's påstand til følge.

Dialog med og bestilling af forberedende arbejde hos potentiel tilbudsgiver

Klagenævnets kendelse bekræfter, at en ordregiver sagtens kan have dialog med en potentiel leverandør til et senere udbud ‒ og ordregiver kan også bestille forberedende arbejde hos en potentiel leverandør. Ordregiveren skal i en sådan situation dog være særlig påpasselig med, at den potentielle leverandør ikke får en ‒ i vores optik utilbørlig ‒ konkurrencefordel i det senere udbud.

Uden at det er raketvidenskab, betyder det, at ordregiver skal sørge for, at de andre tilbudsgivere i udbuddet har samme informationer og lige vilkår til brug for udarbejdelse af deres tilbud, således at tilbudsgiverne stilles lige i konkurrencen. Altså helt på tilsvarende vis som tilfældet er med forudgående markedsdialog.

Tidligere kendelser

Klagenævnet har i øvrigt i en række tidligere kendelser taget stilling til samme eller lignende problemstillinger. Se f.eks. både Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. marts 2011, YIT A/S mod Skov- og Naturstyrelsen, og Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. oktober 2014, Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen - hvor klagenævnet også udtalte, at ordregiver havde udlignet den konkurrencemæssige fordel, som et forudgående arbejde for ordregiveren havde givet en tilbudsgiver.