Kommune får indskærpelse fra Konkurrence- og forbrugerstyrelsen over mulig konkurrenceforvridende støtte

Sagens baggrund

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen modtog i oktober 2023 en klage fra en privat aktør over, at en arena, som ejes og drives af en hal (begge anonymiseret), muligvis anvendte et offentlig tilskud fra en kommune (også anonymiseret) til catering på kommercielt plan ved brug af køkkenfaciliteterne i caféen i areanen i strid med konkurrencelovens § 11 a.

På baggrund af henvendelsen indledte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en undersøgelse af sagen og tog kontakt til den pågældende kommune.

Den pågældende kommune har oplyst, at caféen drives og ejes af hallen, at den benyttes af gæsterne i arenaen, udlejes til private arrangementer, og leverer skolemad. Kommunen har siden 2017 ydet et tilskud til hallen rettet mod idrætsaktiviteter og -arrangementer. Kommunen har yderligere oplyst, at tilskuddet ikke er overført til caféen, og prisen på caféens aktiviteter er beregnet på markedsvilkår, således at alle omkostninger, herunder andel af faste omkostninger til husleje og administration, bliver dækket samt et overskud på levering af skolemad.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering af sagen

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har foretaget en indledningsvis undersøgelse i sagen, men har ikke på nuværende tidspunkt truffet afgørelse om, hvorvidt kommunen har overtrådt konkurrencelovens § 11 a om konkurrenceforvridende støtte.

Vejledende om konkurrencelovens § 11 a udtaler Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at støtte omfatter enhver form for hel eller delvis omkostningsdækning, der er ydet med offentlige midler, herunder indirekte støtte, der også kan bestå i sparede udgifter. Konkurrenceforvridningen opstår, når en virksomhed opnår en økonomisk fordel, som andre virksomheder på markedet ikke har adgang til. Konkurrenceforvridende støtte omfatter således enhver økonomisk fordel, der favoriserer bestemte former for erhvervsvirksomhed i forhold til anden konkurrerende erhvervsaktivitet på det danske marked.

Konkret om hallen og caféen udtaler Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at det betyder, at hvis en del af det offentlige tilskud overføres fra hallen til caféen — eventuelt i form af, at caféen ikke betaler husleje eller forpagtningsafgift — vil dette kunne udgøre konkurrenceforvridende støtte. Det skyldes blandt andet, at de faktiske forhold umiddelbart peger på, at caféen agerer på et marked i direkte konkurrence med de omkringliggende restauranter, hvis cafeen eksempelvis tilbyder private arrangementer og catering.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen konstaterer dernæst, at caféen ikke har afholdt udgifter til husleje eller bortforpagtningsaftale de seneste fem år.

Indskærpelsen overfor kommunen

Selvom Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke træffer afgørelse, så indskærpes det overfor den pågældende kommune, at kommunen skal sikre, at en eventuel støtte til hallen ikke virker konkurrenceforvridende. 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen finder, at dette kan sikres ved eksempelvis:

1. at hallen, når den modtager offentlig støtte, sikrer at caféen alene henvender sig til arenaens medlemmer/gæster, hvorved caféen ikke er i konkurrence med private aktører, eller
2. at hallen sikrer, at caféens aktiviteter udbydes i lige konkurrence med andre private aktører, eksempelvis i forhold til private arrangementer og catering. Dette vil indebære, at Hallen sikrer, at den offentlige støtte ikke direkte eller indirekte overføres til caféen, eksempelvis ved bortforpagtning på markedsvilkår eller ved, at caféen betaler en forpagtningsafgift svarende til markedslejen og andre øvrige omkostninger.

Kommunen vil senest den 1. juli 2024 fremsende en revideret tilskudsaftale til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, hvori det sikres, at kravene til den økonomiske adskillelse af kommerciel aktivitet efterleves.

Vores bemærkninger

Det er ikke ofte, der er sager om konkurrenceforvridende støtte efter konkurrencelovens § 11 a. Derfor er sagen illustrativ i forhold til, hvordan og hvornår der kan foreligge konkurrenceforvridende støtte, da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, selvom den ikke træffer en afgørelse, alligevel giver en vejledende udtalelse om forståelsen af konkurrenceforvridende støtte efter konkurrencelovens § 11 a.

Udfaldet af sagen skal formentlig også ses i lyset af sagens begrænsede omfang og det forhold, at kommunen har tilkendegivet, at man vil fremsende en revideret tilskudsaftale til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, hvori det sikres, at kravene til den økonomiske adskillelse af kommerciel aktivitet efterleves. Derfor har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen formentlig ikke fundet, at det var nødvendigt at gå videre med sagen og træffe en egentlig afgørelse.

At sparede omkostninger kan udgøre støtte, har tidligere været behandlet i praksis, blandt andet i EU-Domstolens dom af 3. juli 2003 i sagerne C-83/01 P, C-93/01 P og C-94/01 P, hvor den franske postmyndighed, La Poste, stillede sit postnetværk til rådighed for sit datterselskab, der drev kurértjeneste i konkurrence med private virksomheder. EU-Domstolen gik ind konkret og vurderede, hvorvidt datterselskabets brug af postnetværket udgjorde statsstøtte. I den forbindelse udtalte EU-Domstolen, at datterselskabets brug af postnettet ikke udgjorde støtte, når datterselskabet for brugen betalte et vederlag til La Poste, der dækker alle variable omkostninger, indeholder et passende tilskud til de faste omkostninger for brugen af postnetværket samt indeholder en passende egenkapitalforrentning.

En af årsagerne til, at der findes så få sager om konkurrenceforvridende støtte efter konkurrencelovens § 11 a, er formentlig, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke skal godkende støtte forud for, at den ydes, men har mulighed for efterfølgende at gribe ind overfor konkurrenceforvridende støtte. Derimod skal støtte med samhandelspåvirkning, det vil sige omfattet af EU-traktaterne, som udgangspunkt anmeldes til Europa-Kommissionen, førend den ydes, hvorfor afgørelser fra EU-Kommissionen forekommer oftere.

Læs indskærpelsen her: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens indskærpelse af 22. april 2024.