Nyt stadion i Aarhus: Ud af projektkonkurrence og ind igen

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. april 2022, Dorte Mandrup A/S mod Aarhus Kommune

Sagen kort

Aarhus Kommune udbød en projektkonkurrence vedrørende et nyt stadion i byen. En tilbudsgiver klagede over kommunens beslutning om at afvise tilbudsgiverens tilbud med den begrundelse, at det fulde tilbudsmateriale ikke var uploadet ved fristens udløb. Aarhus Kommune oplyste i forbindelse med afvisning af projektforslaget, at kommunen var indstillet på at lade Dorte Mandrups projektforslag indgå i konkurrencen, hvis Dorte Mandrup straks indbragte spørgsmålet om afvisningens berettigelse for Klagenævnet for Udbud, så parterne kunne opnå klarhed om, hvorvidt der var pligt til at afvise. Dorte Mandrup klagede derfor til Klagenævnet for udbud. 

Tilbuddets mangler og Klagenævnet for Udbuds stillingtagen

Som en del af tilbuddene skulle en række dokumenter bl.a. afleveres i både en "print-ready" version og en "presentation mode" version. Den afviste tilbudsgiver havde ved tilbudsfristens udløb alene uploadet den ene af disse to versioner, og med det som baggrund afviste Aarhus Kommune tilbuddet. 

Med henvisning til forarbejderne til udbudsloven udtalte Klagenævnet for Udbud, at det er muligt for en ordregiver at anmode tilbudsgiver om at udbedre formelle fejl, såsom indsendelse af dokumenter i et forkert format. På den baggrund ville det ikke være i strid med gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet at bede den afviste tilbudsgiver om at indsende den manglende version. Den del af kendelsen forekommer helt oplagt, herunder henset til, at tilbuddets (materielle) indhold utvivlsomt allerede var afleveret indenfor fristen som en del af tilbuddet (bare kun i ét filformat), og idet det vist ikke (konkret) kunne siges, at der havde været en konkurrencefordel ved ikke at have begge formater med i første omgang.
 
Tilbudsgiverne skulle derudover aflevere en digital 3D-model (IFC-fil) af det tilbudte stadion. Klagenævnet fandt, at Aarhus Kommune konkret også kunne have berigtiget konkurrenceforslaget ved indhentelse af 3D-modellen. I den forbindelse lagde Klagenævnet for Udbud til grund, at 3D-modellen svarede til det øvrige tegningsmateriale, som var indeholdt i konkurrenceforslaget, samt at materialet ikke indgik direkte i vurderingen af konkurrenceforslagene. Den afviste tilbudsgiver ville derfor heller ikke her have opnået en konkurrencefordel - hverken i viden eller tid - eller i øvrigt have fået mulighed for at fremsætte et nyt konkurrenceforslag, hvis Aarhus Kommune havde berigtiget forholdene. 

Aarhus Kommune havde derfor som udgangspunkt ikke været forpligtet til at afvise tilbuddet. Klagenævnet bemærkede dog, at Aarhus Kommune kunne være forpligtet til at afvise tilbuddet, hvis det fremgik af udbudsmaterialet, at manglende indsendelse af dokumenter ville føre til, at konkurrenceforslaget skulle afvises. Dette var konkret ikke tilfældet, og dét, at det via Aarhus Kommunes tilbudsportal ikke var muligt at tilgå tilbudsdokumenterne førend samtlige tilbudsdokumenter var uploadet, ændrede ikke herpå. 

På den anden side fandt Klagenævnet for Udbud, at Aarhus Kommune havde været berettiget til at afvise tilbuddet, hvilket skyldtes, at den manglende indlevering efter omstændighederne ikke kunne anses for en så åbenlys fejl, at Aarhus Kommune havde haft pligt til at indhente de manglende dokumenter. 

Vores bemærkninger

Kendelsen vedrører en (lav)praktisk vigtig problemstilling. Nemlig tilfældet, hvor tilbudsdokumenter skal indleveres i flere forskellige formater (det kunne også have været PDF og Word), men ikke alle formater er afleveret på tilbudstidspunktet. Klagenævnet slår i kendelsen fast, at ordregiver har mulighed for at berigtige sådanne mangler, forudsat at det ikke er bestemt i udbudsmaterialet, at manglende formater fører til ukonditionsmæssighed - og efter vores opfattelse også under forudsætning af, at en sådan berigtigelse ikke har givet en (vis) konkurrencefordel. 

Omvendt havde Aarhus Kommune også ret til at afvise tilbuddet. Denne del af kendelsen forekommer mindre oplagt, da manglende filformater kan anses for en rent formel fejl, hvor berigtigelse - som Klagenævnet slår fast - ikke ændrer tilbuddets indhold og heller ikke giver tilbudsgiveren en konkurrencefordel. Det synes derfor mest proportionelt ikke at afvise tilbuddet på baggrund af en sådan rent formel fejl. Klagenævnets kendelse understreger dog, at ordregiver i langt de fleste tilfælde kan undlade at berigtige fejl og mangler i tilbud, og at det derfor fortsat ofte vil være mest sikkert for ordre-giver, at afvise en tilbud med mangler frem for at berigtige.  

Dorte Mandrup (klager) er fortsat med i Aarhus Kommunes projektkonkurrence. Aarhus Kommune har tilsyneladende besluttet at lade projektforslaget indgå i konkurrencen, efter Klagenævnet for Udbuds kendelse om, at kommunen faktisk var berettiget - og til gengæld ikke forpligtet - til at afvise projektforslaget. 

Læs kendelsen Dorte Mandrup A/S mod Aarhus Kommune