Uklart mindstekrav eller uklart kontraktvilkår – hvad er hvad?

Mindstekrav i IT-udbud - hvad skal du være opmærksom på? Mindstekravene ses i forskellige afskygninger i de fleste udbud. I en ny kendelse har Klagenævnet for Udbud taget stilling til nogle af faldgruberne ved udformning af mindstekrav i et IT-udbud. Dette inkluderer en vurdering af, hvorvidt et mindstekrav om lovvedligehold var formuleret uklart og havde skønsmæssig karakter.

Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 22. september 2023 - EG Danmark A/S mod Frederikshavn Kommune

Kort om sagen

Klagesagen omhandlede Frederikshavn Kommunes udbud med forhandling efter udbudsloven af en kontrakt om levering af en IT-koncernløsning til kommunen. Kontrakten var inddelt i to delaftaler vedrørende henholdsvis (i) et økonomi-, debitor-, projekt- og ressourcestyringssystem samt (ii) et løn- og vagtplansystem. Begge delaftaler blev tildelt KMD, som havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud på baggrund af tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.

EG Danmark, der alene havde afgivet tilbud på den ene delaftale, indgav en klage til Klagenævnet for Udbud. Klagen angik flere forhold, blandt andet at udbudsmaterialet indeholdt mindstekrav, som var uegnede, da de var uklare, subjektive og havde et skønsmæssigt præg.

I henhold til et af disse mindstekrav skulle leverandøren varetage det lovmæssige vedligehold, og leverandøren skulle være ansvarlig for, at systemet overholdt gældende lovgivning med relevans for systemet, herunder lov om tilgængelighed af offentlige organers websteder. EG Danmark gjorde blandt andet gældende, at henvisningen til "gældende lovgivning" af "relevans" for systemet og ordet "herunder" medførte, at mindstekravet var relativt og skønsmæssigt. For andre mindstekrav gjorde EG Danmark gældende, at indholdet ikke var udtømmende, da mindstekravene indeholdt ordene "herunder" og "fx".

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud fandt, at udbudsmaterialets mindstekrav ikke havde skønsmæssig karakter eller i øvrigt havde været uklare. Derudover udtalte Klagenævnet i klare vendinger:

Ord som ”herunder”, ”bl.a.” eller ”fx” er ikke nødvendigvis udtryk for en hensigt om at give et krav et ikke-udtømmende og skønsmæssigt indhold. Derimod kan det medvirke til at præcisere et mindstekrav. Anvendelsen af sådanne ord medfører altså ikke i sig selv, at et mindstekrav er skønspræget eller uklart. Det vil derimod bero på en konkret vurdering.
Ved vurderingen af, om et mindstekrav er klart, skal der lægges vægt på, hvordan en almindeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver med rimelighed vil forstå kravet i lyset af det samlede udbudsmateriale.
Et uklart mindstekrav medfører ikke altid, at udbudsmaterialet er uegnet til at danne ramme for afgivelse af tilbud og tildeling af kontrakten. Et uklart mindstekrav kan dog i visse situationer medføre, at kravet ikke fuldt ud kan håndhæves over for tilbudsgiverne.

...

Vores bemærkninger

Kendelsen er endnu en i rækken af kendelser, hvor Klagenævnet får lejlighed til at udtale sig om kravene til mindstekravs klarhed (det gjorde Klagenævnet for eksempel også tidligere i år i et andet IT-udbud; Microsoft Danmark ApS mod Ørsted Service A/S). Denne gang er der tale om, at Klagenævnet kommer med nogle mere generelle og principielle retningslinjer, som givetvis også gælder i andre typer af udbud.

Klagenævnets tilgang stemmer overens med Klagenævnets tidligere praksis (se kendelsen fra den 2. august 2016, Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden), hvor Klagenævnet har udtalt, at gennemsigtighedsprincippets primære formål er at skabe gennemsigtighed om udbuddet, og at gennemsigtighedsprincippet som en del af udbudsreglerne derfor ikke skal bringes i anvendelse på et kontraktvilkår, som må håndteres kontraktuelt.

Klagenævnet foretog alligevel en konkret prøvelse af, om mindstekravene i Frederikshavn Kommunes udbudsmateriale var uklare. Et mindstekrav angav, at leverandøren skulle være ansvarlig for, at systemet overholdt "gældende lovgivning med relevans for systemet, herunder lov om tilgængelighed af offentlige organers websteder". Bestemmelser som denne er ganske sædvanlige i IT-kontrakter, navnlig hvor der er tale om relativt standardiserede løsninger, som det var tilfældet i udbuddet.

En ordregiver, der anskaffer et lønsystem, må således kunne stille et (mindste)krav om, at lønsystemet skal overholde relevant gældende lovgivning for lønsystemer. Dette synes også at have været Klagenævnets opfattelse, da Klagenævnet udtalte, at der ved vurdering af kravene skal lægges vægt på, hvordan en almindeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver med rimelighed vil forstå kravet i lyset af det samlede udbudsmateriale.

Trods Klagenævnets (fleksible?) tilgang til fortolkning af kontraktuelle mindstekrav må opfordringen dog fortsat være, at ordregiver bør søge at skabe mest mulig klarhed i kontraktens bestemmelser. Én ting er, at kravet dels bør være så klart, at tilbudsgiverne er i stand til at afgive et fyldestgørende tilbud; noget andet er, at vilkåret skal kunne håndhæves kontraktuelt, og at lovvedligeholdsbestemmelser kræver en skarp pen. Der er væsentlig forskel på, om kravet vedrører, at systemet skal overholde relevant gældende lovgivning, eller om systemet skal understøtte, at ordregiver kan overholde relevant gældende lovgivning. Sidstnævnte kan potentielt være ganske omfattende og uklart. I sagen var der alene krav om, at systemet skulle understøtte kommunens overholdelse af databeskyttelseslovgivning og forskrifter med videre vedrørende datasikkerhed, hvorimod kravet om overholdelse af "gældende lovgivning med relevans for systemet" relaterede sig til systemets overholdelse af lovgivning.

I sagen var der i øvrigt også en påstand - som blev behandlet af Klagenævnet - om, hvordan en demonstration og præsentation af tilbuddet kan inddrages i tilbudsevalueringen, hvilket kan være særdeles relevant i brugerrettede IT-udbud.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 22. september 2023