Garantitræk ved entreprenørkonkurser - ny praksis skubber til grænserne
I en tid præget af flere entreprenørkonkurser er den sædvanlige entreprenørgaranti i henhold til AB-regelsættet særligt aktuel, da denne garanti giver bygherren mulighed for at få dækket (en del af) sit tab. Entreprenørgarantien bliver imidlertid nedskrevet fra 15 % til 10 % ved aflevering, og ifølge Højesterets praksis sidestilles en stadeforretning ved konkurs med aflevering i relation til nedskrivning af entreprenørgarantien, hvilket i flere tilfælde har ført til ubehagelige overraskelser for bygherren. En række sagkyndige beslutninger om stillet sikkerhed - som vi gennemgår i denne artikel - giver dog bygherren et større spillerum til at foretage et fuldt garantitræk end hidtil. Sidst i artiklen giver vi også vores bud på, hvordan bygherren kan forbedre sin position allerede i kontraheringsfasen, og vi kommer med et par konkrete råd til håndtering af garantitræk, hvis din kontraktpart går konkurs.
Automatisk nedskrivning af entreprenørgaranti ved aflevering
Er AB 18 eller AB 92 vedtaget, skal entreprenøren stille sikkerhed for opfyldelse af sine forpligtelser i form af en entreprenørgaranti på 15 % af entreprisesummen (ekskl. moms).
Entreprenørgarantien nedskrives til 10 % af entreprisesummen ved aflevering af entreprisen, jf. AB 18 § 9, stk. 3 hhv. AB 92 § 6, stk. 2. Denne nedskrivning sker automatisk, det vil sige uanset, om bygherren fremsætter krav om afhjælpning af mangler i forbindelse med afleveringen. Hvis bygherren berettiget afviser aflevering, fordi der ved afleveringsforretningen er påvist væsentlige mangler (eksempelvis forhold som i væsentligt omfang hindrer ibrugtagning), sker nedskrivning af garantien i sagens natur ikke.
Den udløsende omstændighed for garantinedskrivning er således aflevering af entreprisen. Hvis entreprenøren går konkurs inden arbejdernes færdiggørelse, og bygherren derfor ophæver entrepriseaftalen, finder der imidlertid ikke en "sædvanlig" aflevering sted - og spørgsmålet er da, hvornår garantinedskrivning til 10 % af entreprisesummen sker. Dette spørgsmål tog Højesteret stilling til i U 2019.446 H.
Retsstillingen efter U 2019.446 H - stadeforretning sidestilles med aflevering
Højesteret fastslog i U 2019.446 H, at en stadeforretning i forbindelse med en entreprenørs konkurs kan sidestilles med aflevering i relation til nedskrivning af garantien fra 15 % til 10 % - i hvert fald "under de anførte omstændigheder":
"Højesteret finder, at stadeforretningen, der blev gennemført i overensstemmelse med reglerne i AB 92 § 44 [om ophævelse af entreprisen], under de anførte omstændigheder må sidestilles med aflevering i relation til garantierklæringens vilkår om, at garantien udgør 15 % af entreprisesummen, indtil aflevering har fundet sted, og at den nedskrives til 10 %, når aflevering har fundet sted (…)"
Højesteret begrundede sin afgørelse med, at entreprenørens ret og pligt til at udføre entreprisen ophørte, da bygherren (i den konkrete sag: hovedentreprenøren) ophævede entreprisekontrakten, og at entreprenørens arbejde dermed var afsluttet i den stand, som blev konstateret ved stadeopgørelsen efter stadeforretningen. I den konkrete sag skete garantitrækket mere end et år efter stadeforretningen.
Højesterets 2019-afgørelse fastlagde imidlertid ikke det nøjagtige tidspunkt under forløbet med afholdelse af stadeforretning for nedskrivningen til 10 %. Dette har givet anledning til usikkerhed (og tvister), når bygherren i konkurssituationer har trukket på entreprenørgarantien.
I slutningen af 2023 blev der afsagt to sagkyndige beslutninger - begge af tidligere Højesteretsdommer Niels Grubbe - som bidrager til afklaring af denne usikkerhed. Spørgsmålet i begge sager gik på, hvornår i forløbet med ophævelse, stadeforretning og stadeopgørelse garantinedskrivning til 10 % sker, og hvad der kræves for, at et krav om udbetaling af garantien er fremsat inden nedskrivningen (med den konsekvens at den fulde garantisum på 15 % af entreprisesummen opretholdes).
TBB 2023.913 VBA - nedskrivning sker senest ved skønsmandens fremsendelse af stadeopgørelsen
I TBB 2023.913 VBA fandt den sagkyndige, at entreprenørgarantien var nedskrevet til 10 % i hvert fald senest ved skønsmandens fremsendelse af stadeopgørelsen.
Hovedentreprenøren gik konkurs den 29. maj 2020, og bygherren meddelte den 3. juni 2020, at konkursboet ikke ønskede at indtræde i entrepriseaftalen. Den 4. juni 2020 anmodede bygherren derfor om stadeforretning og denne blev afholdt den 9. juni 2020. Stadeopgørelsen forelå den 26. august 2020. Mere end 2 år senere anmodede bygherren om udbetaling af hele entreprenørgarantien (15 % af entreprisesummen).
Den sagkyndige fandt - under henvisning til U 2019.446 H - at stadeforretningen måtte sidestilles med aflevering i relation til vilkårene om garantinedskrivning, da konkursboets ret og pligt til at færdiggøre entreprisen var ophørt, og entreprenørens arbejde derfor for afsluttet i den stand, som blev konstateret ved stadeopgørelsen:
”Garantien blev i medfør af AB 92 § 6, stk. 2, og garantidokumentet, punkt A, nedskrevet til 10 % af entreprisesummen eller til 15.737.214,14 kr., efter at stadeforretningen havde fundet sted den 9. juni 2020, eller i hvert fald senest efter skønsmandens fremsendelse af stadeopgørelsen den 26. august 2020. BH havde ikke forinden anmeldt et krav til dækning under garantien.”
I denne afgørelse åbner den sagkyndige altså op for, at tidspunktet for garantinedskrivning muligvis kan strækkes til fremsendelse af stadeopgørelsen. Igen havde bygherren dog først trukket på garantien så sent, at den sagkyndige ikke havde anledning til at forholde sig til det nøjagtige tidspunkt for garantinedskrivning.
TBB 2023.983 VBA - "i snæver forbindelse med"-kriteriet
I TBB 2023.983 VBA blev spørgsmålet om det nøjagtige tidspunkt for garantinedskrivning sat (mere) på spidsen; her konkluderede den sagkyndige, at garantien ikke var nedskrevet til 10 %, da anmodningen om udbetaling af hele entreprenørgarantien (15 % af entreprisesummen) blev fremsat "i snæver forbindelse med" modtagelse af den endelige stadeopgørelse og Voldgiftsnævnets omkostningsopgørelse.
Underentreprenøren gik konkurs den 5. januar 2023. Den 16. januar 2023 ophævede totalentreprenøren underentreprisekontrakten, og der blev herefter afholdt stadeforretning / syn og skøn den 19. januar 2023. Stadeopgørelsen / skønserklæringen blev fremsendt den 31. marts 2023, og den 11. april 2023 fremsendte Voldgiftsnævnet omkostningsopgørelsen. Den 18. april 2023 anmodede totalentreprenøren om udbetaling af hele entreprenørgarantien (15 % af entreprisesummen).
Den sagkyndige fandt, at entreprenørgarantien ikke var nedskrevet fra 15 % til 10 %, da totalentreprenørens anmodning om udbetaling af hele garantien den 18. april 2023 "skete i snæver forbindelse med modtagelsen af den endelige stadeopgørelse af 31. marts 2023 og Voldgiftsnævnets omkostningsopgørelse af 11. april 2023; nemlig 5 arbejdsdage derefter." (vores fremhævelser).
Den sagkyndige udtalte endvidere i denne forbindelse:
”Bygherren [her: totalentreprenøren] vil ofte kunne opgøre i hvert fald et foreløbigt krav [ved ophævelse] og på det grundlag fremsætte krav om udbetaling af garantien. Han vil i hvert fald få dette grundlag ved stadeforretningen, når han har modtaget stadeopgørelsen og Voldgiftsnævnets opgørelse af omkostninger. (…)
Da situationen ved en stadeforretning først afklares med fremsendelsen af stadeopgørelsen og omkostningsopgørelsen, må man med »aflevering har fundet sted« sidestille afslutningen af stadeforretningen ved modtagelsen af stadeopgørelsen og omkostningsopgørelsen, således at bygherren i snæver forbindelse hermed kan kræve udbetaling på grundlag af stadeopgørelsen, uden at det rammes af nedskrivningen.”
Denne sagkyndige beslutning åbner altså op for, at bygherren kan anmode om udbetaling af hele garantien i forbindelse med entreprenørens konkurs, så længe bygherren anmoder herom i "snæver forbindelse med" modtagelsen af stadeopgørelsen og Voldgiftsnævnets omkostningsopgørelse. Det er usikkert, nøjagtig hvor langt "i snæver forbindelse med" kan strækkes, men i den konkrete sag var 5 arbejdsdage efter modtagelse af Voldgiftsrettens omkostningsopgørelse tilstrækkeligt.
TBB 2024.163 VBA - kan bygherren helt undvære stadeforretningen?
En senere sagkyndig beslutning gengivet i TBB 2024.163 VBA - hvor tidligere Højesteretsdommer Niels Grubbe også var udpeget som sagkyndig - baner vejen for, at bygherren (efter omstændighederne) kan trække på hele entreprenørgarantien uden afholdelse af stadeforretning i forbindelse med entreprenørens konkurs.
Entreprenøren gik konkurs den 25. april 2023, og bygherren anmodede den 27. april 2023 konkursboet om at meddele, hvorvidt boet ønskede at indtræde i entreprisekontrakten. Den 17. maj 2023 anmodede bygherren om udbetaling af hele entreprenørgarantien (15 % af entreprisesummen). Den 22. maj 2023 meddelte konkursboet, at de ikke ønskede at indtræde i entreprisekontrakten, hvorefter bygherren den 13. juli 2023 "på ny" anmodede om udbetaling af hele entreprenørgarantien.
Den sagkyndige fandt, at da bygherren den 17. maj 2023 anmodede om udbetaling af hele garantibeløbet, var garantien ikke nedskrevet til 10 %. Den sagkyndige lagde vægt på, at (i) der ikke før konkursen var sket aflevering eller ophævelse, (ii) at bygherren ikke ophævede entreprisen som følge af konkursen, og (iii) at der ikke blev gennemført stadeforretning i forbindelse med konkursen forud for anmodning om garantitræk den 17. maj 2023. På denne baggrund fandt den sagkyndige, at der ikke havde været et forløb som kunne sidestilles med aflevering:
"Der havde således ikke forud for garantitrækket den 17. maj 2023 været et forløb i forbindelse med konkursen, som må sidestilles med aflevering, jf. U 2019.446 H. Det bemærkes, at den opgørelse af arbejdets stade, som BH's tekniske rådgiver på egen hånd udarbejdede 4 uger før konkursen, selvsagt ikke kan sidestilles med en aflevering eller en stadeforretning i forbindelse med konkurs."
Bygherren formåede derved at undgå nedskrivning af garantien til 10 % samt at opgøre/sandsynliggøre sit erstatningskrav uden afholdelse af stadeforretning, men på baggrund af en (med den sagkyndiges ord: "specificeret og detaljeret") stadeopgørelse udarbejdet af bygherrens tekniske rådgiver, som i øvrigt var understøttet af sagens øvrige dokumenter.
Siden Højesterets afgørelse i U 2019.446 H har det givet anledning til usikkerhed, om bygherren kan kræve hele garantien (15 % af entreprisesummen) udbetalt i forbindelse med entreprenørens konkurs, hvis anmodning om garantitræk først sker efter afholdelse af stadeforretning, da dette sidestilles med aflevering af entreprisen (og dermed nedskrivning af garantien til 10 %). En så streng praksis medfører, at bygherren kan have vanskeligt ved at dokumentere sit krav med tilstrækkelig sikkerhed før garantinedskrivning finder sted - med den konsekvens, at 1/3 af garantien (de nedskrevne 5 %) reelt er værdiløs i tilfælde af entreprenørens konkurs.
Det er dog værd at notere sig, at garantianmodningen i U 2019.446 H blev foretaget senere end et år efter stadeforretningen. Højesteret havde derfor ikke - og har stadig ikke haft - anledning til at forholde sig til, om der er "et vindue" kort tid efter ("i snæver forbindelse med") stadeforretningen, hvor bygherren fortsat kan trække fuldt ud på garantien. Hvis din kontraktpart går konkurs, anbefaler vi derfor altid, at du reagerer prompte for så vidt muligt at undgå, at entreprenørgarantien nedskrives til 10 %.
Bygherren kan med fordel - eksempelvis umiddelbart efter entreprenørens konkurs - anmode om garantitræk på baggrund af en ensidigt indhentet opgørelse (som ifølge den sagkyndige i TBB 2024.263 bør være "specificeret og detaljeret"). På trods af, at bygherren i TBB 2024.163 VBA lykkedes med at sandsynliggøre sit erstatningskrav alene på baggrund af en opgørelse udarbejdet af bygherrens tekniske rådgiver, anbefaler vi dog, at en ensidigt indhentet opgørelse følges op med en sædvanlig stadeforretning, så den ensidigt indhentede opgørelse ikke står alene, og så AB-reglernes forskrifter om snarest mulig afholdelse af registrerings-/stadeforretning iagttages.
Hvis anmodning om træk på garantien først fremsættes i forbindelse med stadeforretningen, anbefaler vi, at garantitrækket sker senest 5 arbejdsdage efter modtagelse af stadeopgørelse - og at bygherren altså ikke forlader sig på, at fristen i alle tilfælde først løber fra modtagelse af Voldgiftsnævnets omkostningsopgørelse.
Garantistiller skal i henhold til AB 18 § 9, stk. 11 enten (a) udbetale garantien eller (b) anmode om sagkyndig beslutning om stillet sikkerhed inden 10 arbejdsdage efter skriftlig anmodning om garantitræk. Da garantistillers frist for at forholde sig til anmodningen om garantitræk er relativt kort, kan suspension af fristen overvejes for ikke at fremprovokere en sagkyndig beslutning alene for at afbryde fristen. Denne fremgangsmåde kan spare parterne for potentielt unødige omkostninger til procesførelse, og er særligt relevant ved større eller komplekse sager, hvor garantistiller skal forholde sig til et omfattende materiale.
Bygherren kan endvidere overveje at regulere spørgsmålet om nedskrivning i forbindelse med en entreprenørs konkurs i entreprisekontrakten (som en fravigelse til AB 18 § 9), så entreprenørgarantien ikke automatisk nedskrives ved en stadeforretning, men eksempelvis først 5-10 arbejdsdage efter modtagelse af stadeopgørelse eller omkostningsopgørelse. Hvis parterne regulerer spørgsmålet med en fravigelse til AB-reglerne, er det naturligvis afgørende, at garantistiller gøres bekendt med og accepterer at udstede garantien på disse modificerede vilkår.
Vil du vide mere?
Vores specialister i fast ejendom og entreprise har stor erfaring med at bistå bygherrer samt total- og hovedentreprenører med håndtering af entreprenørkonkurser, herunder håndtering af træk på entreprenørgaranti. Du er altid velkommen til at kontakte os, hvis du har brug for rådgivning på området. Mød vores team.
Læs også tidligere udgivet artikel:
Efter flere gode år i byggebranchen presses flere entreprenørvirksomheder nu af en historisk høj inflation, stigende renter...
Kunne du tænke dig at læse lignende artikler og være opdateret på den seneste voldgiftspraksis, så meld dig ind i vores lukkede netværksgruppe på LinkedIn, hvor vi og medlemmerne, som alle har forbindelse til byggebranchen, kan dele nyheder og erfaringer med videre.
Kontakt
