Dom i "Vejstribesagen": Sø- og Handelsretten ophæver Konkurrence-ankenævnets afgørelse

Sø- og Handelsrettens dom den 27. august 2018

Opdateret den 12. september 2018

Af advokatfuldmægtig Kristine Langgaard Stage

Vejdirektoratet udbød i 2014 en kontrakt på genmarkering af det statslige vejnet i tre danske distrikter. Udbuddet var tilrettelagt sådan, at tilbudsgivere kunne byde på én eller flere af de tre delaftaler og eventuelt yde rabat, hvis man vandt flere af aftalerne. Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S (tidligere LKF Vejmarkering A/S) etablerede et konsortium og afgav herigennem et samlet tilbud på de tre delaftaler. Konsortiet vandt udbuddet og blev tildelt kontrakten for alle tre distrikter.

Efterfølgende klagede en af de andre tilbudsgivere til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og den 24. juni 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse i sagen. Denne afgørelse blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet den 11. april 2016. Både Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet mente, at Eurostar og GVCO ved at byde som konsortium havde indgået en konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, og Konkurrencerådet gik så langt som til at sidestille aftalen med en aftale om priskoordinering og markedsdeling. Afgørende for konklusionen var, at Eurostar og GVCO efter Konkurrencerådets og Konkurrenceankenævnets opfattelse var konkurrenter, idet de hver for sig kunne have budt på minimum én af delaftalerne. Dette har Sø- og Handelsretten nu afvist.

Sø- og Handelsrettens dom

Sø- og Handelsretten har modsat Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet vurderet, at Eurostar og GVCO ikke overtrådte konkurrencelovens § 6, stk. 1 ved at byde som konsortium. Baggrunden for konklusionen er, at parterne ikke var i stand til at afgive bud på den samlede opgave hver for sig, og at det ikke var tilstrækkeligt til at anse dem for konkurrenter i det pågældende udbud, at de hver især kunne have afgivet tilbud på én af delaftalerne.

Sø- og Handelsrettens holdning til, hvad der skal til for at anse to firmaer for konkurrenter i relation til et udbud, er den diametrale modsætning til Konkurrenceankenævnets holdning til samme spørgsmål. Sø- og Handelsretten udtaler:

"Den omstændighed, at et firma, som ønsker at byde på den i sagen omhandlede vejmarkering, ikke har kapacitet til selv at byde på den samlede opgave, men nok på enkeltdistrikter, kan efter rettens opfattelse ikke afskære et sådant firma fra at indgå i et konsortium med henblik på at give et samlet bud på alle distrikter, idet en sådan begrænsning ikke nødvendigvis ville skærpe konkurrencen."

Det afgørende spørgsmål blev herefter, om Eurostar og GVCO hver især havde tilstrækkelig kapacitet til, at de kunne have budt på den samlede opgave uden at danne konsortiet. Parterne havde udarbejdet opgørelser, der viste, at deres aktuelle kapacitet i form af maskiner og mandskab ikke var tilstrækkeligt til, at én af dem kunne byde på den samlede opgave. Heroverfor tilkendegav Konkurrencerådet, at parterne ved at ansætte yderligere mandskab og købe flere maskiner kunne opnå den fornødne kapacitet, og at de derfor kunne have budt hver for sig. Sø- og Handelsretten var imidlertid ikke enig i Konkurrencerådets standpunkt:

"Antagelsen om, at hvert af de sagsøgende firmaer kunne have løftet opgaven alene, bygger på hypotetiske antagelser om muligheden for at antage yderlige mandskab og tilkøbe yderligere maskiner, og der er ingen dokumentation for, at dette kunne lade sig gøre eller var forretningsmæssigt forsvarligt."

Yderligere mente Konkurrencerådet, at firmaerne ved kapacitetsvurderingen ikke måtte friholde ressourcer til opgaver for deres eksisterende kernekunder, når der ikke forelå skriftlige aftaler med disse for den pågældende periode. Heller ikke dette synspunkt støttede retten op om, idet retten fandt, at firmaer, der byder, er berettiget til at hensætte kapacitet til kunder, som man forventer vil henvende sig, og som det vil være forretningsmæssigt uansvarligt at afvise.

Overordnet konkluderede Sø- og Handelsretten på den baggrund, at Konkurrencerådet ikke havde løftet sin bevisbyrde og godtgjort at parternes egne kapacitetsberegninger ikke var retvisende. Det måtte derfor lægges til grund, at parterne ikke havde kapacitet til at byde på den samlede opgave hver for sig, og at de, som følge heraf, ikke kunne anses for konkurrenter i det pågældende udbud. På den baggrund konkluderede Sø- og Handelsretten, at der ikke forelå en overtrædelse af konkurrencelovens § 6 om konkurrencebegrænsende aftaler. 

Dommens betydning

Vejstribesagen har siden Konkurrencerådets afgørelse i 2015 gjort det usikkert for virksomheder at deltage i konsortier. Særligt mindre virksomheder er blevet begrænset i deres handlefrihed, idet de efter myndighedernes praksis ikke måtte indgå samarbejder for at byde på en samlet opgave, hvis de isoleret set var i stand til at byde på en delaftale. Derudover har enhver virksomhed inden indgåelse af konsortiesamarbejde måttet overveje, om den objektivt set havde mulighed for at udvide sin virksomhed og derved opnå den fornødne kapacitet til at byde på opgaven. Efter konkurrencemyndighedernes opfattelse har det ikke skullet indgå i virksomhedens overvejelser, om virksomheden havde forretningsmæssigt incitament til at udvide, men blot om det objektivt var muligt, og virksomheder har således måttet undlade at byde på opgaver, hvis de kunne men ikke ville udvide deres forretning. Denne praksis har Sø- og Handelsretten nu gjort op med.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens "Konsortievejledning" fra april 2018 må fremover læses i lyset af Sø- og Handelsrettens dom. Vejledningen er i tråd med Konkurrencerådets synspunkter og stemmer således dårligt overens med Sø- og Handelsrettens dom. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har endnu ikke besluttet, om de vil anke dommen, men for nuværende er Sø- og Handelsrettens dom øverste retskilde på området.

Opdatering af 12. september 2018: Mulig anke af sagen

Den 11. september 2018 udsendte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en pressemeddelelse om, at den nu vil søge Sø- og Handelsrettens dom anket til Højesteret.