Konkurrenceankenævnet hjemviser Konkurrencerådets afgørelse i "tagpapsagen"

Af advokatfuldmægtig Jeppe Mejer Kjelgaard

"Tagpapsagen"

Sagen handler om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens undersøgelse af TOR-anvisningerne og den tilhørende kontrolordning, TOR Godkendt, som var en udbredt kvalitetsnorm inden for tagpapbranchen. 

TOR-anvisningerne blev vedtaget af TORs repræsentantskab, der består af 8-16 medlemmer, som repræsenterede forskellige interessenter i branchen. Anvisningerne var udarbejdet på grundlag af forslag fra Teknisk Udvalg, som alene bestod af repræsentanter fra de to tagpapfabrikanter Icopal og Nordic Waterproofing.

I maj 2017 traf Konkurrencerådet afgørelse i sagen. Konkurrencerådet fandt, at TOR-anvisningerne havde til formål at begrænse konkurrencen ved at afskærme det danske marked for tagpap og tagfolie. Ifølge Konkurrencerådet var standarden derfor i strid med konkurrenceloven.

Konkurrencerådet fandt også, at den påståede afskærmende adfærd kunne sidestilles med en egentlig markedsdeling, som derved, ifølge Konkurrencerådet, udgjorde en såkaldt "hardcore" overtrædelse af konkurrenceloven. På grund af denne konklusion foretog Konkurrencerådet ikke nogen nærmere analyse af den retlige og økonomiske kontekst eller af, om ordningen havde haft konkurrencebegrænsende virkninger.

Som led i afgørelsen blev parterne påbudt at ophæve TOR-anvisningerne og TOR Godkendt, som derfor ikke længere eksisterer.

Branchestandarder er – som udgangspunkt – ikke konkurrencebegrænsende 

Konkurrenceankenævnet tilsluttede sig Kommissionens retningslinjers udgangspunkt om, at tekniske standarder, som udgangspunkt, ikke har konkurrencebegrænsende virkninger, men tværtimod normalt vil have positive økonomiske virkninger.

Konkurrenceankenævnet bemærkede hertil, at en brancheforenings vedtagelse af en standard i sagens natur altid indebærer en vis form for koordineret adfærd, som således ikke nødvendigvis i sig selv er skadelig for konkurrencen. Det samme gælder for parternes forventelige og legitime tilpasning af deres produkter til TOR-ordningens anvisninger. Sådanne tilpasninger kan ikke i sig selv sidestilles med en ulovlig begrænsning af parternes produktudbud.

En standardiseringsaftale kan derfor kun anses for at krænke konkurrenceloven, hvis det kan dokumenteres, at standarden anvendes som led i en bredere aftale, der samlet set vurderes efter sin art at være egnet til at begrænse de normale konkurrencevilkår, eller som skader konkurrencen som følge.

I modsætning til Konkurrencerådet fandt Konkurrenceankenævnet, at TOR-anvisningerne i sig selv ikke er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til at kunne anses for at have "til formål" at begrænse konkurrencen. Derfor er en kontekstanalyse af den retlige og økonomiske kontekst blev anset som nødvendig.

Konkurrenceankenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at TOR-anvisningerne, både ved tilblivelsen og efterfølgende, havde haft et kvalitetssikrende formål, og at parternes adfærd ikke kunne sidestilles med en egentlig markedsdeling. Derfor hjemviste Konkurrenceankenævnet sagen til fornyet behandling. 

Sagens videre forløb

Sagen er således hjemvist til eventuel fornyet behandling og afgørelse i Konkurrencerådet. Konkurrencerådets oprindelige afgørelse er alene støttet på ”til formål”-kriteriet, og Konkurrencerådet har derfor ikke foretaget en "til følge"-undersøgelse, som en fornyet behandling kan resultere i. På det foreliggende grundlag har Konkurrenceankenævnet dog allerede kommenteret TOR-anvisningernes eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger:

"Konkurrenceankenævnet [finder], at det ikke er tilstrækkelig godtgjort, at det styrende hensyn bag standarderne og/eller TOR Godkendt har været at afskærme konkurrenter fra markedet eller begrænse produktudbuddet, eller at standarderne i sig selv har været egnet til mærkbart at have (endsige har haft) en sådan effekt."

Afgørelsen fra Konkurrenceankenævnet viser, at en eventuel udvidelse af den begrænsede kategori af aftaler, der har "til formål" at begrænse konkurrencen, kræver en tilstrækkelig undersøgelse af den økonomiske og retlige sammenhæng, aftalen indgår i, hvilket Konkurrencerådet ikke havde opfyldt i denne sag.

Nødvendigheden af en sådan undersøgelse er ligeledes fastslået i den svenske afgørelse Alfa Quality Moving AB fra november 2017. Her underkendte Patent- og Markedsdomstolen de svenske konkurrencemyndigheders afgørelse om, at en konkurrenceklausul med en varighed på fem år havde "til formål" at begrænse konkurrencen. Klausulen oversteg nemlig "safe harbour"-perioden på tre år. En periode, som er fastlagt i Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger.

Patent- og Markedsdomstolen fandt derfor, at en konkurrenceklausul ikke, fra den ene dag til den anden, kan blive tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at kunne anses for at have "til formål" at begrænse konkurrencen. Ifølge den svenske domstol falder en sådan klausul derfor uden for kategorien af "til formål"-aftaler og skal vurderes efter "til følge"-kriteriet, hvis ikke klausulen er accessorisk.

Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse vil styrelsen nu nærlæse kendelsen og overveje sagens videre forløb.

Kromann Reumert ved Morten Kofmann repræsenterede Nordic Waterproofing A/S i sagen.