Konkurrencerådet kommer med en sjælden afgørelse om kartelfacilitering
Konkurrencerådet har nu givet et sjældent indblik i rammerne for kartelfacilitering, og hvad man skal være opmærksom på som virksomhed for at undgå at blive medansvarlig ved overtrædelser bestående af en konkurrencebegrænsende aftale. I sagen fastslog Konkurrencerådet, at ECIT Account A/S havde optrådt som kartelfacilitator ved at have en aktiv og central rolle i at etablere og opretholde en markedsdeling. Afgørelsen læner sig op ad allerede etableret EU-praksis, men det er første gang, at kartelfacilitering i sin "rene form" har fundet vej til en dansk afgørelse.
Konkurrencerådets afgørelse
Konkurrencerådet fastslog i sin afgørelse, at en virksomhed kan være medansvarlig for en samlet overtrædelse bestående af en konkurrencebegrænsende aftale, selvom virksomheden ikke selv er aktiv på det marked, hvor konkurrencebegrænsningen finder sted.
Konkurrencerådet udtalte – med afsæt i EU-praksis – at tre kumulative betingelser skal være opfyldt, for at en virksomhed kan gøres ansvarlig for sin deltagelse i en samlet overtrædelse:
Konkurrencerådet anførte indledningsvist, at en virksomhed kan være ansvarlig, uanset om de indtager en aktiv eller passiv rolle i kartelfaciliteringen. En passiv rolle kan eksempelvis være deltagelse i møder, hvor konkurrencebegrænsende aftaler bliver indgået, uden at virksomheden klart tager offentlig afstand herfra eller gør de administrative myndigheder opmærksom på overtrædelsen. Dette svarer til retsstillingen inden for brancheorganisationer, hvor en virksomhed kan blive dømt for eksempelvis ulovlig informationsudveksling eller kartelsamarbejde, såfremt virksomheden ikke aktivt tager afstand fra en ulovlig adfærd eller informationsudveksling på et møde i regi af brancheforeningen. En aktiv rolle kan eksempelvis være, hvis virksomheden har organiseret møder, deltaget aktivt i møder, for eksempel ved at være mødeleder, truffet beslutninger eller givet kartelmedlemmerne instruks om, hvordan kartellet skal drives, for eksempel ved at udfærdige regelsæt eller indsamle og levere oplysninger til kartellet. Hvis virksomheden har en aktiv og central rolle i kartellet, har dette en indvirkning på overtrædelsens rækkevidde og grovhed og dermed bødens størrelse.
Konkurrencerådet fandt, at første betingelse vedrørende bidraget til gennemførelsen af markedsdelingen var opfyldt gennem ECIT's aktive og centrale rolle i overtrædelsen. Dette baserede sig først og fremmest på ECIT's rolle i NOX-bestyrelsen. Konkurrencerådet bemærkede, at ECIT besad bestyrelsesposter, var medstifter af NOX og var medejer med de samme rettigheder og forpligtelser som de øvrige anpartshavere i NOX. Konkurrencerådet fandt, at ECIT via sin plads i NOX-bestyrelsen havde indflydelse på markedsdelingen og benyttede sin position til at opfordre medlemmerne til at overholde markedsdelingen. For det andet blev der lagt vægt på, at ECIT aktivt organiserede og deltog i bestyrelsesmøder i NOX samt andre NOX-møder, hvor markedsdelingen blev diskuteret. Konkurrencerådet fandt det desuden bevist, at ECIT var ansvarlig for udarbejdelse og revision af aftalegrundlaget, inklusiv vilkåret om markedsdeling, således at ECIT spillede en aktiv rolle i at klarlægge markedsdelingens rækkevidde og sikre, at diskotekerne overholdt aftalen korrekt.
Konkurrencerådet fandt desuden, at anden betingelse vedrørende hensigten til at bidrage til de fælles mål med markedsdelingen var opfyldt. Konkurrencerådet vurderede, at det burde have været åbenlyst for ECIT, at diskotekerne koordinerede en markedsdeling, og at NOX-bestyrelsen støttede denne praksis. På trods af denne viden valgte ECIT ikke at tage offentlig afstand fra markedsdelingen eller at angive kartellet til konkurrencemyndighederne. Tværtimod spillede ECIT en aktiv og centrale rolle i overtrædelsen. ECIT's hensigt kom løbende til udtryk i hele overtrædelsens periode, herunder ved at udforme aftalegrundlaget og ved at deltage i bestyrelsesmøder i NOX og i NOX-møder, hvor markedsdelingen var omdrejningspunktet.
Konkurrencerådet fandt endelig, at også den tredje betingelse vedrørende kendskab til markedsdelingen var opfyldt. Konkurrencerådet lagde vægt på den nære forbindelse mellem ECIT og NOX, herunder ECIT's rolle i NOX-bestyrelsen og ECIT's aktive og centrale rolle i henholdsvis etableringen og implementeringen af markedsdelingen, og konkluderede på den baggrund, at ECIT havde fuldt kendskab til markedsdelingen i hele perioden for overtrædelsen. Konkurrencerådet fremhævede desuden ECIT's bidrag til organiseringen af møder om markedsdelingen og udformningen af aftalegrundlaget. ECIT kunne ifølge Konkurrencerådet dermed ikke undgå at være informeret om markedsdelingen.
Konkurrencerådet understregede, at det var uden betydning, om ECIT var af den opfattelse, at adfærden var lovlig. Konkurrencerådet bemærkede hertil, at en virksomhed altid skal sikre sig, at den overholder gældende lovgivning.