Højesteret: Vejstribekonsortiet var ulovligt

Af advokatfuldmægtig Simon Christensen og advokatfuldmægtig Christina de Beets Sindahl Karstensen

Forløbet frem til Højesteretsafgørelsen

Vejdirektoratet udbød i 2014 en kontrakt på genmarkering af det statslige vejnet i tre danske distrikter. Udbuddet omfattede årene 2014-2017 og var tilrettelagt således, at tilbudsgiverne kunne byde på én eller flere af de tre distrikter og eventuelt yde rabat, hvis man vandt flere af aftalerne, således at Vejdirektoratet kunne opnå den laveste pris på de tre distrikter.

Selskaberne Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S, der var blandt de største danske entreprenører inden for vejmarkering, etablerede på opfordring af Vejdirektoratet et konsortium, der afgav et samlet tilbud på de tre delaftaler. Konsortiet vandt udbuddet med den samlet set laveste pris på alle tre distrikter.

En af de andre tilbudsgivere klagede til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, hvorefter Konkurrencerådet ved sin afgørelse den 24. juni 2015 fandt, at Eurostar og GVCO via konsortieaftalen havde handlet i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1 og TEUF artikel 101, stk. 1. Afgørende for konklusionen var, at virksomhederne efter Konkurrencerådets ‒ og efterfølgende Konkurrenceankenævnets ‒ opfattelse måtte anses for at være konkurrenter. Det skyldtes, at begge virksomheder ‒ ud fra egne kapacitetsberegninger ‒ individuelt kunne have budt på minimum én af delaftalerne for de enkelte distrikter, mens Konkurrencerådet i øvrigt tilsidesatte kapacitetsberegningerne blandt andet med henvisning til, at virksomhederne kunne udvide deres kapacitet og ikke kunne fradrage reservationer for andre opgaver.

Afgørelsen blev af Eurostar og GVCO indbragt for Sø- og Handelsretten, som ophævede Konkurrencerådets afgørelse og Konkurrenceankenævnets kendelse, idet Sø- og Handelsretten konkluderede, at der ikke forelå en overtrædelse af konkurrencelovens § 6, som følge af, at:

I. Konkurrencerådet ikke havde løftet sin bevisbyrde og godtgjort, at parternes egne kapacitetsberegninger ikke var retvisende, og

II. virksomhederne ikke havde kapacitet til at byde på den samlede opgave hver for sig, og at de, som følge heraf, ikke kunne anses for at være konkurrenter i det pågældende udbud.

I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt Eurostar og GVCO var konkurrenter, udtalte Sø- og Handelsretten, at det forhold, at Eurostar og GVCO hver især kunne byde på dele af ‒ men ikke den samlede ‒ opgave, ikke skulle forhindre parterne i at indgå et konsortium for at herved at byde på den samlede opgave, da en sådan forhindring ikke nødvendigvis ville skærpe konkurrencen.

Yderligere vurderede Sø- og Handelsretten, at Eurostar og GVCO ikke kunne byde på den samlede opgave hver for sig, og at parterne heller ikke havde incitament rent forretningsmæssigt til at udvide kapaciteten for at byde på opgaven. På den baggrund konkluderede Sø- og Handelsretten, at Eurostar og GVCO ikke var konkurrenter i det pågældende udbud.

Læs vores tidligere omtale af Sø- og Handelsrettens dom

Højesterets dom

Som det også var tilfældet ved de tidligere afgørelser af sagen, tog Højesteret stilling til, om Eurostar og GVCO var konkurrenter, og om konsortieaftalen mellem virksomhederne havde til formål at begrænse konkurrencen, samt hvorvidt konsortiet i så fald kunne fritages i medfør af konkurrencelovens § 8 og TEUF art. 101, stk. 3. Derudover tog Højesteret også stilling til betydningen af princippet i konkurrencelovens § 20.

Højesteret fandt:

Eurostar og GVCO var konkurrenter

Højesteret begyndte med at lægge til grund, at en vurdering af hvorvidt Eurostar og GVCO skulle anses for at være konkurrenter, skal foretages på et objektivt grundlag ud fra udbudsmaterialets krav. Hvis virksomhederne hver især ikke ville være i stand til at løfte den udbudte opgave, ville de ikke blive anset for at være konkurrenter. Det var således afgørende, hvorvidt udbudsmaterialet krævede et samlet bud på alle tre delaftaler, eller om tilbudsgiverne kunne nøjes med at byde på enkelte delaftaler.

Højesteret vurderede, at udbudsmaterialet gav tilbudsgiverne mulighed for at afgive bud på ét, to eller alle tre distrikter (delaftaler). Der var desuden ikke holdepunkter for, at udbuddet kun angik den samlede opgave, uanset at udbudsmaterialet havde en særlig rabatstruktur ved afgivelse af tilbud på alle tre distrikter. Til støtte for fortolkningen af udbudsmaterialet anførte Højesteret, at de to andre tilbudsgivere kun havde afgivet bud på henholdsvis ét og to distrikter.

På den baggrund ‒ og henset til at Eurostar og GVCO individuelt kunne have budt på ét eller flere af distrikterne ‒ konkluderede Højesteret, at Eurostar og GVCO under det konkrete udbud skulle anses som konkurrenter.

Konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen

Højesterets stillingtagen til konsortieaftalen blev på opfordring af parterne alene foretaget ud fra en "til formål"-vurdering, således at det ikke blev undersøgt, om aftalen havde konkurrencebegrænsende følger. I forhold til hvad der skal til for, at forhold i sig selv har til formål at begrænse aftalen, udtalte Højesteret, at der:
"… skal være fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger."

Det afgørende spørgsmål blev herefter, om Eurostar og GVCO's konsortieaftale tydeligt var så skadelig for konkurrencen, at det ikke ville være nødvendigt at undersøge konsortieaftalens følger for markedet og konkurrencen.

Højesteret fandt, at konsortieaftalen ikke havde karakter af et produktionssamarbejde eller nogen form for samarbejde i øvrigt, men at konsortiets fælles bud og pris i bund og grund var sammensat ud fra parternes forudgående opdeling af arbejderne på de tre distrikter, hvilket fjernede konkurrencen mellem parterne. På den baggrund fandt Højesteret, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen på markedet. Højesteret fandt i øvrigt ikke holdepunkter for, at markedet for vejmarkering kunne begrunde, at den fælles prisfastsættelse og opgavefordeling ikke havde haft til formål at begrænse konkurrencen. Konsortiets subjektive hensigt med aftalen ‒ at tilbyde et konkurrencedygtigt bud og udføre konsortiesamarbejdet for fuld offentlighed ‒ ændrede ikke på forholdets ulovlighed.

Desuden fandt Højesteret kortfattet, at det ikke var godtgjort, at betingelserne for individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8 og TEUF artikel 101, stk. 3, var opfyldt.

Konkurrencelovens § 20

Højesteret udtalte mere principielt, at sagens prøvelse for domstolene kunne ske fuldt ud i forhold til det faktuelle grundlag og retsanvendelsen, dog med den begrænsning, at domstolene skal have et sikkert grundlag for at tilsidesætte vurderinger, der hovedsagligt indebærer et konkurrencemæssigt skøn. Højesteret bemærkede endvidere, at konkurrencelovens § 20 ikke afskærer domstolene fra at træffe afgørelse om spørgsmål, der er behandlet af Konkurrencerådet, selvom Konkurrenceankenævnet ikke efterfølgende har behandlet spørgsmålet.

Vores bemærkninger

Med Højesterets dom er det slået fast, at vurderingen af hvorvidt to aktører skal anses for at være konkurrenter i forhold til et muligt konsortiesamarbejde skal foretages på konkret basis og ud fra det foreliggende udbudsmateriale.

Med dommen sætter Højesteret også en relativt lav tærskel for, hvornår der opstår problemer med at byde sammen om opgaver. Dommen viser også, at domstolene ikke er tilbageholdende med at kategorisere et ulovligt konsortiesamarbejde som en "til formåls"-overtrædelse. Højesteret bemærkede herved, at konsortieaftalen "ikke havde karakter af et produktionssamarbejde, og den lagde i øvrigt ikke op til et samarbejde mellem parterne i forbindelse med afsætningen af de tilbudte tjenesteydelser". Det er uklart, hvad rækkevidden af denne udtalelse vil være, ligesom det er uklart, hvornår et konsortium ville kunne opfylde "fritagelsesbetingelserne" (reelt en "dispensation").

I fremtidige konsortiesamarbejder bliver det derfor afgørende nøje at overveje, hvorvidt hver part selv kunne løfte opgaven helt eller delvist, og hvorvidt konsortiet medfører dokumenterbare effektivitetsgevinster, således at en eventuel klage kan tilbagevises.

Endelig viser Højesterets ‒ meget kortfattede ‒ bemærkning om, at princippet i konkurrencelovens § 20 ikke begrænser domstolenes prøvelse, at domstolene vil kunne foretage en fuld prøvelse af alle spørgsmål i konkurrencemyndighedernes afgørelser, uanset at spørgsmålene ikke forinden har været behandlet ved Konkurrenceankenævnet.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen forventes at opdatere sin konsortievejledning på baggrund af Højesterets dom.